2010年度省社科界学术大会法学专场综述-凯发会员官网

一、2010年度省社科界学术大会法学专场法理学分会议综述

11月26日下午， 2010年度省社科界学大会法学专场宪法学与法理学分会议在东南大学经管学院报告厅举行。南京审计学院刘爱龙、河海大学韩轶和中国矿业大学王春业三位学者在会上作了主题报告。现将专家学者的主要论点综述如下。

刘爱龙的《社会救济与人权保障的悖谬》报告认为，旨在救助穷人的社会救济法与人权保障之间产生矛盾，社会权与公民权及政治权之间潜伏着冲突，从而导致了社会救济与人权保障之间的种种悖谬，解决的方法是进行制度创新和彻底贯彻正义的制度理念。针对刘爱龙的报告，与会专家提出了几点补充：一是社会福利权在20世纪70年代以后已经演变成为公民的一项新的财产权，在它遭受侵犯时可以寻求司法救济；二是社会救济可以分为民间救济和政府救济两种，只有后面一种可以成为公民的权利；三是社会救济权在性质上似乎属于一种积极性的人权。对此有学者提出，社会救济与公民权利保障之间究竟存在一种什么样的悖谬？社会救济权究竟是一种什么性质的权利？对于这两个疑问，刘爱龙解释道：社会救济与公民权利保障之间既有逻辑上的也有价值上的悖谬；社会救济主要是一种政府救济，也主要是一种底线权利。

韩轶的《司法民主：理论与现实的困境》报告认为，司法民主的根本要旨是实现正义，而不是一味追求社会认同甚至是政治效果。她指出，司法与民主之间既存在理论逻辑上的悖论，也存在实践逻辑上的悖论；中国的司法民主正走向屈从民意、弱化程序和归附传统的歧路。为此，她强调司法民主的本有目的应当得到磨洗和凸显。对于韩轶的观点，与会专家提出，司法与民主到底是一种什么样的关系？司法民主的主词是“司法”还是“民主”？“司法民主”作为一种特殊的民主在司法系统中应当占据什么样的地位？对此韩轶认为，应将司法的社会效果与其目标分开；同时，司法内部也存在大众话语与精英话语之间的紧张关系；司法从本质上讲是“反对”民主的；“司法民主”作为一种特殊的民主旨在促进当事人对司法产品的接受。

王春业的《将示范法方法引入经济区地方立法协调中》报告认为，可以借鉴国外先进经验，将示范法引入国内经济区立法协调中，以减少分割式地方立法带来的立法冲突，促进区域经济一体化。他指出，割据式的地方体制阻碍了区域经济一体化的发展，解决的办法是制定民间性的示范文本予以协调。对此，与会专家提出如下问题：示范法是一种什么性质的法？地方人大和政府是以什么方式采纳示范法的？示范法是否会与中央和地方的立法权相冲突？王春业回应道，示范法是类似于美国模范法典之类的、由民间法律精英制定的学术型法律；地方人大和政府在采纳示范法时应予以一体接受，以达到其协调地方立法冲突的目的；由于示范法的创制主体不拥有立法权，故而不会与地方和中央的立法权发生冲突。

总的看来，此次社科大会法学专场有关法理学的讨论主题集中、观点鲜明、讨论热烈，具有较高的理论含量，更具有较强的现实针对性，必将对今后我省的法理学研究和应用起到有益的促进作用。

二、2010年度省社科界学术大会法学专场宪政学分会议综述

  11月28日下午， 2010年度省社科界学术大会法学专场宪政学分会议在东南大学管理学院报告厅举行。现将专家学者的主要论点综述如下。

苏州大学王健法学院上官丕亮老师报告的题目是《政府开发宗教旅游项目的合宪性分析――从无锡灵山梵宫的建设谈起》，他在列举了政府开发宗教旅游项目之“热”、“乱”后指出，目前各地政府开发宗教旅游项目之热，热的不是宗教，而是旅游和经济，其实质是“宗教搭台，经济唱戏”，这对宗教产生了许多明显的负面影响。随后，报告人从宪法的维度对此进行了分析。认为政府开发宗教旅游项目有违反宪法之嫌。第一，政府开发宗教旅游项目有侵犯公民宗教信仰自由之嫌。政府开发宗教旅游项目有自觉或不自觉地引导公民信仰某种宗教之嫌，而且也会直接限制公民的宗教信仰自由；第二，政府开发宗教旅游项目有违政教分离原则之嫌。为保障宗教信仰自由，世界各国大多实行“政教分离”原则。政教分离原则意味着国家不能动用自己的资源支持或压制任何宗教、教派，国家不能把纳税人的钱用于与宗教有关的任何活动等。显然，地方政府投资开发宗教旅游项目，在客观上就有以公权力上推行某种宗教之嫌，当然也就有违背政教分离原则之嫌；第三，政府开发宗教旅游项目有违宗教平等原则之嫌。宗教平等是世俗国家对待宗教的一个基本原则，它是政教分离的必然要求。宗教平等原则要求，国家对待各个宗教一律平等，一视同仁，国家政权既不能被用来压制某种宗教，也不能用来扶持某种宗教，任何宗教都不能超越其他宗教在法律上享有特殊地位。地方政府投资开发的宗教旅游项目，必然是与某种宗教相关，必然与某个宗教的场所联系在一起，这在客观上造成了政府扶持某种宗教的效果，有违宗教平等原则。最后，报告人建议各级政府领导干部必须牢固树立保护公民宗教信仰自由的宪法意识，对发宗教旅游项目的热潮应予降温。

南京大学法学院赵娟教授在点评时指出，当法律走进生活时，法律才能彰显出自己的生命力。上官丕亮老师报告的《政府开发宗教旅游项目的合宪性分析――从无锡灵山梵宫的建设谈起》是从宪法维度解读现实生活中的问题，具有很好的现实意义，并对宪政的路径问题作了有益的探索。

东南大学法学院博士研究生熊樟林在会上作了《行政自我拘束原则的现代扩张与评介》的报告，他首先从行政自我拘束原则的两种理论基础及差异出发，认为以诚实信用作为行政自我拘束原则之基础理论更加契合。报告人还从软法与行政自制理论形态与裁量基准技术实践的兴起两个方面论述了行政自我拘束原则的理论扩张与实践尝试。

东南大学法学院顾大松副教授在点评时指出，在公法与私法之间并没有一个绝对的界限。私法常常排斥公法，公法不宵于私法，这都是不正常的现象。只有当公法与私法融通，才能相互借鉴、相互发展。熊樟林同学以私法上的诚实信用原则作为突破口来探讨行政自我拘束原则的理论基础及其本身的扩张与实践，为我们提供了一个全新的审视行政法的视野。

南京师范大学法学院杨登峰老师报告的题目是《越权代理行政行为的效力问题――以民法规范填补行政法漏洞为路径》。杨登峰老师提出，如果行政代理人仅仅超越了代理权限或者在代理权终止后继续以原委托行政机关的名义行使受托权力，但未超越被代理行政机关的职权范围，越权代理行为的效力如何，如何救济？他认为，越权代理行政行为效力制度的缺失为行政法的一个漏洞。随后他从越权代理行政行为的效力不属法外空间、这一制度的缺失不可反向推理、民事越权代理制度不可直接适用于行政法这三个方面论述了越权代理行政行为效力规范的缺失属于行政法律漏洞。报告人还从行政法律漏洞填补权的归属、行政法律漏洞填补的原则其填补原则是否与民法的相一致及行政法律漏洞的填补依据与方法三个方面探讨了行政法上的漏洞填补问题。最后，他从行政法准用民事规则的立法例及民事规则填补行政法律漏洞的实际案例两个方面来阐述了民事越权代理效力制度类推适用于行政法的可行性。

东南大学法学院顾大松付教授作点评时指出，公法对私法制度之借用不是简单适用，而是要按照公法自身的特色来改造私法的原则后适用。一如行政契约对民事合同制度之借用，行政契约虽对民事合同有诸多准用，但行政契约也发展出了自己的一些特有的原则，行政契约的缔约制度、效力规范、单方变更等。因此，越权代理行政行为的效力问题是否在准用私法制度的同时，也应该进一步探讨其中的行政特色？这可能对解决越权代理行政行为的效力问题更具有理论和实践意义。

三、2010年度省社科界学术大会法学专场民法分会议综述

    11月28日下午, 2010年省社科界学术大会法学专场民法分会议在东南大学人文学院报告厅举行了。现将专家学者的主要论点综述如下。

东南大学法学院任丹丽副教授报告题目为《论村民委员会的土地纠纷调解地位》。她指出,村民委员会（以下简称村委会）担当土地纠纷调解主体地位是不合适的，因为村委会是大多数农村土地承包合同的发包方，经常主持土地承包经营权的流转，而且侵害土地承包经营权最多的也是村委会。村委会作为调解主体，有既当运动员又当裁判员之嫌，弊端很多，例如其管理行为缺乏集体土地所有权人的监督，而且其职能日趋行政化。土地纠纷调解主体应该多元化，官方性质的调解机构和民间性质的调解机构都可以进行土地纠纷的调解。在调解方式上应兼采立法与习俗之长，进一步完善调解机制。

南京农业大学陈会广讲师报告题目为《农村土地承包经营纠纷调解、仲裁与诉讼比较研究——基于金坛的案例》。他指出，经过在金坛市进行一些调研，并在案例分析的基础上，对调解、仲裁和诉讼进行了比较研究。研究结果表明，调解和仲裁在满意程度、社会效果、成本方面具有比较优势，但是在纠纷终结功能上诉讼更加明显。调解和仲裁等非诉讼方式盛行的另一方面原因在于暗合中国“无讼”和“和谐”传统文化的精神，充分发挥了民间法对国家法的补充，更深层的因素是其适应农村社会乡土性特征。调解、仲裁与诉讼为农民土地承包经营权救济和保障提供多元化选择，尽可能用非诉讼方式解决纠纷较为经济，但应尊重农民的自由，为此构建国家法和民间法的和谐关系，明晰政策激励对象、减少矛盾纠纷诱因，提高第三方的素质及当事人的自律意识和理性决定的能力。

胡亚球教授点评指出，上述两位发言人的报告让人深受启发，任丹丽副教授的报告从法条和现实情况入手，提出问题并提供了解决途径，但值得思考的一点是法律规定的村委会的调解主体地位是赋予村委会调解村民之间土地纠纷的调解权，而非所有纠纷皆可调解。陈会广讲师的报告是依社会学的研究方法研究问题，在大量的田野调查的基础上进行分析，得出结论，十分的难得可贵。同样有一点值得思考的是,对于纠纷的解决，非诉讼方式固然有其优点，但对于问题的最终解决不能仅仅依靠非诉讼方式。

南京财经大学法学院储敏副教授报告题目为《对著名商标保护制度的反思》。他认为,当下著名商标保护中存在严重的异化现象，地方政府为追求政绩,人为设定量化指标，通过行政手段刻意“培育”著名商标。在保护的标准上也是各省不一，差异明显。保护的效力范围也被人为地扩大了。如何完善保护措施? 储敏副教授提出可以采用“被动认定、个案有效”的认定方式，并进一步规范认定著名商标的条件和效力范围，最后还应当确定“防止混淆”的侵权标准。

常州大学法管学院钱玉文老师报告题目为《消费者保护中的政府责任解读——基于风险社会的视角》。他指出，“三鹿奶粉”等事件表明，当今中国社会已经进入了风险社会阶段，风险社会的最大特征就是大规模侵权行为的出现。因而,风险社会中的消费者权益的保护更加需要公共治理机制。大规模侵害消费者权利的事件中，司法救济不能及时充分地救济受害人，需要政府发挥更为重要的作用。政府应承担保护消费者权利的重要职责，通过管制经营者的行为来保障消费者权利的实现。但另一方面,政府不能过度干预社会经济生活，应该创造条件为市场交易提供基本法律框架即可。

王建文教授点评指出，储敏教授提出的各省判断标准不一，当务之急是建立全国性的法律依据。但对于不宜适用最高院的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的观点不予认同，认为商标用于区分商品服务，负载着经营者的商誉，混淆是不可取的。对钱玉文老师报告中提到的消费者保护，不仅局限于经济法研究领域，商法发展到一定程度就是研究消费者的保护问题，从如何限制经营者的角度研究。

    南京师范大学崔拴林老师就钱玉文老师的报告提出的经营者大规模侵权赔偿数额大难以偿付的问题，提出可以借鉴机动车责任保险的制度，设立类似的企业责任保险制度，以便更好救济受害消费者的权益。

扬州大学法学院李秀华教授报告题目为《人身保护令准入法律实施机制之思考与突破》。她从人身保护令视角切入并深入考察，认为家庭暴力保护措施弱化与不理会导致家庭暴力受害人面临更多经济、精神与救助方面困惑。保护令实施障碍重重，有待改进。在立法与执法中应充分导入多元研究方法视角才能有效推进人身保护令实施与运行，从而全面有效地保障受害人的合法权益。

南京师范大学法学院崔拴林老师报告题目为《论我国动产物权登记对抗制度中的善意第三人》。他指出《物权法》规定了登记时动产物权变动的对抗要件而非成立要件，应该限制未登记物权不得对抗善意第三人的范围，否则就会损害依据正常的物权变动模式而交易的物权受让人的利益。他还详细列举和分类论述了善意第三人的种类。

陈玉玲副教授点评指出，李秀华教授运用法社会学分析实证的研究方法研究问题，难度很大也十分可贵。但人身保护令与婚姻伦理家庭等问题密切不可分割，关于法律强制性如何介入且与伦理如何配合引导当事人的问题，有待进一步研究。崔拴林教授从法解释学的角度剖析动产物权善意第三人的范围问题，是比较传统的民法研究思路，得出的结论也广受认可，但他对于第三人善意与恶意的区分问题没有论述，有待进一步研究。