经济发展方式转变与市场经济法制建设——省社科界第五届学术大会学术聚焦-凯发会员官网

---江苏省哲学社会科学界第五届学术大会·学术聚焦
 暨江苏省法学会经济法学研究会2011年年会综述

     2011年11月19日，由江苏省委宣传部、江苏省哲学社会科学界联合会、江苏省法学会经济法学研究会共同主办，南京农业大学人文社会科学学院承办的江苏省哲学社会科学界第五届学术大会·学术聚焦暨江苏省法学会经济法学研究会2011年年会在南京农业大学召开。
     本次年会的主题为“经济发展方式转变与市场经济法制建设”，与会专家学者围绕主题，就“经济增长方式转变中的经济法问题”、“市场经济法制建设”、“宏观调控法律制度”、“农村经济法制建设”、“江苏经济法制建设”以及“经济法基本理论研究”等六个专题进行了深入研讨。江苏省社会科学院法学研究所陈爱蓓研究员、南京师范大学法学院秦国荣教授、南京大学法学院李友根教授分别作了主题报告，南京航空航天大学法律系王炳副教授等10多名学者及业界人士作了交流和发言。现将会议的主要学术观点综述如下。
     一、关于经济发展方式转变中的经济法问题研究
     陈爱蓓研究员在《社会不平等与社会权利的保障---兼谈我国收入分配制度对社会正义的调适》的主题报告中指出，贫富差距日益扩大正在成为中国社会高速发展中面临的重要问题，甚至成为影响社会稳定的一个核心因素。我国的财富分配在国家、企业、民众三者之间的分配比例关系不合理，制度不公无形之中拉大了我国的社会阶层差距，成为社会不平等的根源。她认为，如果局限在主权国家的范围内，改善社会不平等是可以通过一国内部社会分配制度的调整，来设立规则、增进社会公平的，但随着经济全球化的发展，过去在各国内部能有效控制社会不平等的各种法律规则，正在失去或部分失去其作用。由此，她提出了考察社会不平等的两个假设变量，即社会分配制度的正义程度和经济全球化。她认为，随着我国融入经济全球化的程度不断加深，社会权利的责任主体如果仅仅局限于国家，就很难平衡全球化造成的社会不平等现象。因此，需要在高于主权国家的国际层面和低于主权国家的社会层面构建倡导公共责任的福利社会政策体系。
     王炳副教授以经济发展方式转变为视角，从域外反垄断指南的制定及其对经济发展方式转变的回应出发，探讨了我国反垄断指南体系的构建问题。他指出，反垄断指南产生的必然性及其性质上具有正式法律渊源的实践理性和非正式法律渊源的形式理性的双重性。他对经济发展方式转变背景下我国反垄断指南体系的构建提出了五个建议：一是应因经济发展方式转变，构建科学的反垄断指南体系；二是应处理好反竞争情事与执法安全港之间的关系，建立科学的安全港规则体系；三是要获得理论和实践上的正当性；四是应采取反垄断委员会与反垄断执法机构联合发布的方式；五是要符合规范的理性，即结构安排的规范性、语言表述的可理解性和内容的适时完善性。
     二、关于经济法基本理论研究
     秦国荣教授在《职责与制度：劳资集体协商中的政府定位》主题报告中认为，在对当代中国的劳资关系进行法律制度设计中，从理论上来说，最难确定的就是政府的角色定位。劳资协商从法律本质上说属于双方当事人私益自治的领域，劳资关系在实践中处于实质不平等的状态，并不是政府能够介入其中的理由，甚至不能构成政府介入的法理依据，政府对此应采取中立和超脱的姿态。当下劳资集体协商中之所以难以处理政府、工会与劳资双方之间的关系，在于我们现有的制度设计确实存在着诸多观念与体制、理论与现实之间内在无法解决的悖论和矛盾。因此，我国根本没有必要按照西方工会定位与中国工会的实际地位的两种相互矛盾的理论模型来确定工会的法律定位，而应当以中国现有国情和条件来诠释劳资关系定位以及政府的法治角色。他指出，可以根据我国工会的实际情况，授权其行使监督和推进劳资协商制度的行政职能。政府在该制度建构过程中，主要起到提供科学理性的法律规则和行为准则、加强劳动监察维护劳动者基本权益、发挥制度优势建构多元劳资争端解决机制，以及弘扬合作共赢的和谐劳资法律文化和架构劳资伦理秩序等辅助性作用。
     南京师范大学法学院倪斐认为，尽管经济法在调整对象、学科体系甚至在部门法地位上仍然存在诸多争议，但是经济法的公共利益本位已成为经济法学者达成的基本共识之一。经济法在本质属性上是国家干预经济的法律，在国家干预的正当性依据问题上，无论是政治学、经济学还是法哲学都从公共利益理论视角来进行解释。然而，在利益多元化的现代社会中，这些领域的传统公共利益理论无一例外地受到了理论和实践上的挑战。在这种背景下，公共利益开始了法律化的过程，即从抽象的政治学、哲学理念到具体法律原则和法律概念的现代转向。根据经济学的体系划分，经济法视域中的公共利益可以从主体、程序和实体内容三个方面法律化。首先，在经济法主体方面，公共利益法律化的关键在于经济法权力主体的公共利益代表性机制的完善。独立监管机构经济法主体地位的法律认同与制度完善是经济法权力主体公共利益代表性的法律化体现。其次，在宏观调控法中，公共利益法律化的关键在于构建化解宏观调控公益性悖论的程序机制。宏观调控是国家出于公共利益目的间接干预经济的行为，但事实上，由于主客观等方面的原因，宏观调控本身也是一种引发公共利益危机的风险。这种公益性悖论主要是通过公共利益的程序法律化来化解。最后，在市场规制法中，公共利益的法律化呈现出一种自由公平竞争秩序下的分散实体化状态：可能是对市场规制主体权力行使的正当性要求，可能是对经营者市场竞争权利的限制，也可能是对消费者权益的保护。
     三、关于市场经济法制建设研究
     李友根教授在对司法实践中的案例进行整理和总结的基础上，探讨了消费者标准在商标侵权判断中的运用。他在主题报告中提出，在商标侵权行为的判断中，商标近似与否以普通消费者的一般注意力为标准。但是司法实践中逐渐确立了特殊领域的特殊消费者判断标准，即对于特定商品或服务领域中的商标近似及商标侵权行为的判断，需要以特殊消费者的特殊注意力为依据。从而在房地产、电梯、汽车、珠宝等特殊商品领域，基于购买者的特殊注意力，被告往往不构成商标侵权。但是，混淆理论在世界范围内尤其是美国已经有了很大的发展，就混淆内容而言，从来源混淆扩展到关联关系的混淆，即认为经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系；就混淆时间而言，从传统的购买过程时的混淆，到售前混淆与售后混淆。从我国司法实践中已经出现的以《反不正当竞争法》一般条款加以规制的判例来看，此类行为是否构成新型的商标侵权或是不正当竞争行为，需要我们进一步加以研究探讨。
     南京农业大学法律系罗良探讨了转基因食品标识法律规制中的实质等同原则。他认为，由于转基因食品潜在的安全隐患，目前学术界对实质等同原则在转基因标识立法中适用仍存在较大的争议。在转基因食品标识规制上，不能简单地采用对某一原则的赞同或否定的态度，而应将之全盘加以考虑。实质等同原则作为转基因食品制度的一项具体原则，事实上体现着更为深层的法治理念。他指出，对转基因食品的标识管理，与传统的法治理论和实质等同原则，从本质上并不存在根本的冲突。既不能因为强调实质等同而放弃对转基因标识的管理，也不能因为需要对转基因实行强制标识制度而完全无视实质等同原则的合理性，两者完全是可以兼容的。此外，他还讨论了我国转基因食品标识法律规制中采用实质等同原则的可能性以及实质等同原则在立法中的具体体现。
     伊犁师范学院法政学院讲师、南京大学法学院经济法学博士生马辉通过对我国目前司法及执法机关对于金融领域消费者的认定情况进行梳理、分析，结合消费者法的基本理论，提出了对金融消费者进行界定的标准，对金融消费者这一概念进行了重构。他认为，在探讨金融消费者的主体范围是否应扩展到组织领域时，金融领域消费者范围的界定应当采取一种更加灵活的方式，不能仅拘泥于传统消法理论中自然人和生活消费目的的双重判断标准，而应该根据消费者法倾斜保护的理论基础来确定金融消费中相对人需要获得特殊保护的金融产品及服务领域，通过对金融行业产品和服务种类的细分来明确金融消费者的范围，并且通过更加严格的金融监管来维护金融消费者的合法权益。
     南京广播电视大学周樨平副教授以司法案例类型化研究为基础，就反不正当竞争法对智力成果的补充保护问题阐发了自己独到的见解。他指出，利用反不正当竞争法一般条款保护智力成果存在很大的模糊性，我国司法实践中存在一定的扩大保护倾向。对此问题的解决不应一概否认原则条款的造法功能，而应明确法律保护观念，统一法律解释政策。在智力成果补充保护中，应当抛弃财产权保护观念，转向行为规制，确立以社会目标为归依的不正当竞争行为解释标准，是防止补充保护扩大化的基本途径。另外，及时将保护需求强烈的利益通过立法程序上升为法定利益，以及学者加强类型化案例的研究，最高法院适时发布指导性案例，也是统一法律解释标准、克服一般条款不确定性的有效通道。
     无锡市中级人民法院民二庭法官谢唯诚、陆晓燕和卢文兵探讨了银行卡技术缺陷所引发的法律责任问题。他们指出，储蓄合同本质上属于借款合同，在储蓄合同法律关系中，银行应当承担支付本金及利息的义务、存款安全保障的义务、储蓄合同附随义务。对储户而言，其义务在于对银行操作系统正确使用、对银行卡及密码妥善保管、存款被盗后及时挂失以及对银行安全保障措施的协助配合。银行应当对因银行卡技术缺陷所产生的风险及损失承担责任：在存款盗取过程中，持卡人若有过失，银行方可主张免除或减轻责任，即主张过失相抵。
     四、关于宏观调控法律制度研究
     淮海工学院法学院法律系赵科学副教授探讨了海域使用权一级市场法律制度的完善问题。他认为，随着我国海洋经济的不断发展，海域使用权也逐渐以一种特殊的商品形式进入到市场经济运行过程中，逐渐形成了海域使用权的一级市场（海域使用权出让市场）和二级市场（海域使用权转让市场）。但是，目前有关海域市场的经济规制法和宏观调控法体系尚未建立，特别是与一级市场相关的用海规划和海域使用权各种出让方式的法律制度仍然缺失，需要不断地进行完善，以满足我国海洋经济发展和海洋环境保护之急需。
     江苏大学法学院陈士林讨论了我国证券投资基金的法律关系模式问题。他认为，依托信托原理建立起来的证券投资基金制度存在固有缺陷，因基金财产所有权与经营权的分离而产生了委托—代理问题，在发展过程中也暴露出不少的问题。导致这些问题出现的根本原因是由于我国法律对基金的法律关系模式架构存在缺陷，如果得不到有效监督，基金管理人就可能滥用经营权而损害基金持有人利益。因此，需要通过架构科学合理的基金法律模式来协调基金当事人之间的关系，在法律性质上，我国宜将证券投资基金界定为独立的组织机构。在法律关系模式的选择上，建议立法取消共同受托的规定，剪断管理人和托管人之间的利益关联，在持有人和管理人、托管人之间分别通过独立的信托契约建立直接的信托关系。
     南京农业大学法律系研究生束丽莉主要考察了国外商业性（涉农）小额信贷外部监管的经验。她认为，我国的农村小额贷款公司是比较典型的商业性小额信贷，为保证其健康稳定地发展，应当对其进行外部监管。以孟加拉国乡村银行为代表的商业性涉农小额信贷的成功的外部监管经验和印度安德拉邦的小额信贷危机，为我国农村小额贷款公司的监管提供了有益的经验和值得警醒的教训。
     南京大学法学院博士生王启迪则另辟蹊径，从政策冲突的视角来审视我国目前小额贷款公司的发展状况，她首先梳理了在产业政策和金融政策中的小额贷款公司，再分析了小额贷款公司发展过程中政策冲突的具体表现形式和冲突的成因，最后分析了在现实背景下产业政策与金融政策冲突的解决之道。她认为，目前小额贷款公司发展中遇到的诸多问题和争论，背后所隐藏的理论焦点正是对于产业发展和风险防范的不同价值选择，表现形式为产业政策与金融政策的冲突。具体表现为：产业金融政策与实现金融自身价值目标的金融政策的冲突；央行、银监会既作为金融政策制定者又作为产业政策执行者产生的冲突；地方政府及其部门既执行产业政策又执行金融政策产生的冲突。她还指出了由于政策冲突引发的四个现实问题：一是身份地位模糊；二是“只贷不存”的争议；三是资金运营限制众多；四是转制门槛过高。对于如何有效协调政策冲突关系到产业发展和金融稳定这一问题，她认为在现有法律制度下，应坚持金融政策的安全价值优先，对小额贷款公司坚持防范风险、审慎管理，避免让商业性的小额贷款机构承担过多的社会责任，降低其在产业政策中的地位和作用，并且各政策部门之间应加强沟通与协调，不断完善产业政策和民间金融的法律制度，以实现产业政策与金融政策的长期协调运作。
     五、关于农村经济和江苏经济法制建设研究
     江苏联合职业技术学院连云港财经分院杨柳副教授认为，土地的合理有序流转是社会主义市场经济发展的客观需要，而现行法律对农村土地承包经营权的流转尤其是作为流转方式的抵押限制过多，不利于农村经济的发展和农民生活水平的提高，我国土地承包经营权抵押方式存在不少的问题，主要表现在：土地承包经营权抵押立法存在缺陷；市场中介组织匮乏和农村社会保障缺失。应当从立法上进一步明确土地承包经营权抵押问题，建立土地承包经营权价格评估体系并完善农村的社会保障体系。
     江苏大学法学院老师杜乐其以长三角社保一体化实践为基础，对我国社会保障地方性立法，由冲突到和谐的路径选择进行了思考。他指出，基于城乡二元格局与经济发展不平衡的背景，我国社会保障地方性立法因利益与体制双重障碍而频现冲突。表现在：保险体系内容存在差异，划分标准多元化；缴费比例因地区经济差异存在多个标准；社会保险关系转移条件存在差异等。此种冲突不仅阻碍了劳动力的自由流动，而且延缓了我国社会保障法律体系化建设进程。基于欧盟社会保障立法冲突协调机制的成功经验、以及长三角社保一体化进程中所形成地方立法冲突协调机制的弊端，我国应以“制定地方性法规选择规范、构建‘法治型’社会保障地方立法协调机制、建立立法利益补偿机制、完善公民有序参与机制”等方面为基石，开辟社会保障地方性立法由冲突到和谐的科学路径。 （南京农业大学人文学院 邹爱萍）